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對入網食品經營者超范圍經營行為定性的探討

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發布時間:2020-12-09 09:14 來源:
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  今年8月,重慶市某區市場監管局接到李某的舉報267件,舉報內容集中在該轄區的食品經營者超過許可的經營范圍從事網絡食品經營活動,要求依據《食品藥品違法行為舉報獎勵辦法》,按每件2000元的標準對其獎勵。本次批量舉報的違法事實非常清楚,即食品經營者通過網絡銷售食品時,經營事項超過其取得的食品經營許可的范圍。經查,違法行為主要涉及三類:一是許可范圍未標注可通過網絡進行銷售的行為,二是超范圍經營保健品行為,三是超范圍經營涼菜的行為。

爭議焦點
  從執法實務來看,此類案件在定性和法律適用上存在兩種意見。第一種觀點是按照《食品經營許可管理辦法》第二十七條第一款規定的未按規定變更食品經營許可證載明的許可事項予以定性。依據該辦法第四十九條“違反本辦法第二十七條第一款規定,食品經營許可證載明的許可事項發生變化,食品經營者未按規定申請變更經營許可的,由原發證的食品藥品監督管理部門責令改正,給予警告;拒不改正的,處2000元以上1萬元以下罰款”的規定責令其改正,并給予警告。
  第二種觀點是按照《網絡食品安全違法行為查處辦法》第十六條第一款規定的超許可經營項目范圍從事入網食品經營予以定性。依據《網絡食品安全違法行為查處辦法》第三十八條的規定,轉置適用《食品安全法》第一百二十二條“違反本法規定,未取得食品生產經營許可從事食品生產經營活動,或者未取得食品添加劑生產許可從事食品添加劑生產活動的,由縣級以上人民政府食品安全監督管理部門沒收違法所得和違法生產經營的食品、食品添加劑以及用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品;違法生產經營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的,并處五萬元以上十萬元以下罰款;貨值金額一萬元以上的,并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款”的規定予以處罰。
  這一問題在司法實踐中也有不同的理解。重慶市秀山縣人民法院對市場監管部門依據《網絡食品安全違法行為查處辦法》定性處罰予以認可,重慶市北碚區人民法院認定市場監管部門適用《食品經營許可管理辦法》定性處罰無誤,其他省市的司法判例也有不同的觀點,目前尚未形成統一認識。同時,這兩起司法判例普遍未對法律適用問題予以詳細說理。

定性分析
  此類違法行為的舉報數量極大,明確定性對基層執法人員妥善處理此類舉報具有重大意義。筆者認為,本案應當適用《食品經營許可管理辦法》來定性處罰,理由有四個。
  一是適用《食品經營許可管理辦法》更符合《食品安全法》的規定?!毒W絡食品安全違法行為查處辦法》第三十八條規定,入網食品生產經營者未依法取得食品生產經營許可的,或者入網食品生產者超過許可的類別范圍銷售食品、入網食品經營者超過許可的經營項目范圍從事食品經營的,依照《食品安全法》第一百二十二條的規定處罰。但是,《食品安全法》第一百二十二條的規定僅適用于“未取得食品經營許可”的情況,對超出食品經營許可范圍的違法行為如何處罰沒有明確。
  超出食品經營許可范圍從廣義上看,可以歸為未取得食品經營許可,但在違法程度上明顯輕于未取得食品經營許可。執法部門如果不加辨別就當成同樣的違法行為定性,明顯不合理?!妒称方洜I許可管理辦法》在第四十五條、第四十九條,對未取得食品經營許可從事食品經營活動和超出原許可事項從事經營活動又未申請變更許可的違法行為給予合理的區分:未取得食品經營許可從事食品經營活動的違法行為,轉置適用《食品安全法》第一百二十二條予以處罰;如果僅是超過經營范圍經營、沒有及時變更的違法行為,則責令改正違法行為并給予警告。因此,適用《食品經營許可管理辦法》的規定對此類案件定性,明顯更符合《食品安全法》的立法本意。
  二是在調整食品行政許可方面,《食品經營許可管理辦法》既屬于后法,又屬于特別法?!妒称方洜I許可管理辦法》和《網絡食品安全違法行為查處辦法》兩部規章均系原國家食品藥品監督管理總局頒布。對于存在法條競合的情況,依照《立法法》的規定,應按后法優于先法、特別規定優于一般規定的原則選擇適用法律法規。
  《關于食品經營許可主體業態未標注而從事網絡經營如何定性及處理有關問題的復函》明確答復:“對于食品經營者從事網絡經營未明確標注的,食品經營者未按規定申請變更經營許可,由原發證的食品藥品監督管理部門責令改正,給予警告?!睆谋举|上看,此類違法行為屬于行政許可事項,其糾正違法的方式應按照規定變更許可。因此,按照后法優于先法、特別規定優先適用的原則,應優先選擇適用《食品經營許可管理辦法》。
  三是適用《食品經營許可管理辦法》更符合過罰相當的原則?!缎姓幜P法》第四條第二款規定:“設定和實施行政處罰必須以事實為依據,與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當?!钡谖鍡l規定:“實施行政處罰,糾正違法行為,應當堅持處罰與教育相結合,教育公民、法人或者其他組織自覺守法?!?br>  《網絡食品安全違法行為查處辦法》規定,對于入網從事食品經營活動的行為,一旦超過經營范圍沒有變更的,從《網絡食品安全違法行為查處辦法》轉置適用《食品安全法》,按照“違法生產經營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的,并處五萬元以上十萬元以下罰款;貨值金額一萬元以上的,并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款”的規定予以處罰。實踐中,這類超范圍經營行為幾乎不涉及真正的食品安全問題,依據此規定予以處罰過重。
  行政處罰應遵循過罰相當的原則,所適用的處罰種類和處罰幅度要與違法行為的性質、情節及社會危害程度相適應。同時,行政處罰應兼具懲罰和教育的雙重功能,既達到糾正違法行為的目的,也起到教育違法者及其他公民自覺守法的作用。處罰過度,非但起不到教育的作用,反而會使被處罰者產生抵觸心理,甚至采取各種手段拖延或抗拒執行處罰,無形中增加了行政機關的執法成本,也不利于樹立行政處罰的公信力。因此,適用《食品經營許可管理辦法》先行責令當事人改正并給予警告,對拒不改正的再予以處罰,更符合《行政處罰法》的立法精神。
  四是適用《網絡食品安全違法行為查處辦法》會造成違法后果上畸輕畸重。同樣超過許可經營范圍從事食品經營活動,如果當事人通過網絡銷售出現超范圍經營行為,適用《網絡食品安全違法行為查處辦法》規定轉置適用《食品安全法》,面臨的至少是5萬元起的罰款;如果當事人通過線下銷售出現此類行為,面臨的可能只是《食品經營許可管理辦法》的責令改正和警告處罰。由此可見,實質上的同一行為,基于銷售渠道的不同,可能給當事人帶來畸重的處罰,顯然不合理。

舉報認定
  關于舉報人要求依照《食品藥品違法行為舉報獎勵辦法》按每件2000元的標準對其獎勵的問題,筆者認為李某的舉報不符合《食品藥品違法行為舉報獎勵辦法》第五條“舉報下列違法行為的,應當按照本辦法予以獎勵:(一)食品(含食品添加劑)生產、經營環節食品安全方面的……”的規定,其舉報的違法行為不涉及該項所指的食品安全內容?,F行《食品安全法》第一百五十條規定:“食品安全,指食品無毒、無害,符合應當有的營養要求,對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害?!崩钅诚蚴袌霰O管部門提供了被舉報人違反食品經營許可管理制度的違法線索,但并未提供有效線索指證被舉報人未按規定變更經營許可的行為存在食品安全問題。
  食品經營許可制度旨在事前設置準入條件合法防范或降低食品安全風險,與市場主體超經營范圍從事經營活動是否會導致食品安全問題是兩個不同的問題。如果舉報人認為舉報的食品可能存在食品安全問題,應同時提供初步證據,例如食品存在明顯異常、食品對食用人產生不利影響、有食品存在安全問題的檢測報告等。被舉報人未按規定申請變更食品經營許可的行為,雖然屬于違法違規行為,但不直接涉及食品安全,故李某的舉報不符合《食品藥品違法行為舉報獎勵辦法》的規定,不應給予其獎勵。

□重慶市市場監管局法規處 魏 偉

(責任編輯:)

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